【快評】反對特許經營被泛化 對特許經營的漠視本質上是對ppp的公共服務屬性的漠視

國家發展改革委投資研究所體質政策室主任、研究員吳亞平發布關于ppp文章《沒有特許經營權，社會資本敢投資ppp項目？》。

E20環境平臺高級合伙人、E20研究院執行院長薛濤對此發表觀點：自從立法之爭變化以后，特許經營就開始淡化了，對特許經營的漠視本質上是對ppp的公共服務屬性的漠視，大家都忙著關注基礎設施建設了。融資和工程成為主旋律。

特許經營當年被泛化我是反對的，而泛化之后失去其核心邏輯與力量最終始亂終棄也是事物發展的必然規律。特許經營應該主要針對直接向用戶經營的公共服務部分進行設計，才能有力量。

下圖為跟帖截圖。

附原文：

沒有特許經營權，社會資本敢投資ppp項目？

來源：P3帶路群 作者：吳亞平

一、特許經營不是政府新設的行政許可

基礎設施和公共服務領域特許經營之“特許”，不是政府新設定的一道行政許可，更不是設定市場準入的“藩籬”，限制社會資本的公平進入，而是根據基礎設施和公共服務的要求和保障公共利益的需要設定必要的準入條件，再通過公平競爭方式如公開招標和邀請招標等，選定合格的社會資本方。在現行政府行政許可目錄或市場準入清單中，沒有也不應該有特許經營這一項。特許經營的含義主要有三: 一是經營權的特別許可和授予，即政府出于公共利益和公共安全等目的，不能讓社會資本方完全自主提供公共產品和服務（高端公共服務且社會資本自主投資、自擔風險的除外）；二是經營權如果許可了某個社會投資者后，政府在一定時限和區域范圍內不能再允許其他投資者（包括政府自己）提供同類的公共產品和服務。這種通過設置排他權從而確保PPP項目唯一性的做法，目的在于幫助中標的社會資本方分擔風險并獲取合理的投資回報；三是社會資本方在PPP項目的建設和運營期要干得好，達到預期的公共服務目標和績效要求，才能繼續干。如果社會資本方達不到與政府在特許經營協議中約定的公共產品和服務的數量和質量要求，政府有權收回其經營權，并按照協議規定予能夠的懲罰。當然如果超過約定的數量和質量，政府可能給予一定的獎勵或激勵。

這種特許經營不是政府人為設置的妨礙市場公平準入的行政性管制措施，本質上是基礎設施和公共服務領域政府與社會資本合作（PPP）的一種實現方式。如果說，即使特許經營權的獲取需要一定的市場準入門檻，或即使是列入政府的市場準入負面清單中，那也是政府出于保障公共安全、公共利益的需要，且對所有投資者一視同仁，對國有和非國有投資主體平等對待。政府實施的行政許可本質上是對企業投資和經營行為的外部性的一種事前監管，目的是防范企業行為危害安全和環保等公共利益。特許經營本質是一種政府和企業的合作。特許經營協議下政府主要監管的是社會資本方提供公共產品或服務的行為本身，重點公共產品或服務的數量和質量。至于社會資本方提供公共產品或服務時可能產生的外部性（尤其是負外部性），政府則通過現行行政許可制度實施監管，與是否實行特許經營無關（政府對公建公營項目同樣要實施外部性監管）。

政府對投資項目實施的核準、審批等行政許可事項具有明顯的階段性的特征，通常只是在事前或事中實施。比如，政府對企業投資項目的核準都是在項目開工前實施，投資項目的環境影響評價、節能評估、社會穩定風險評估和施工許可證也要在項目開工前完成。但特許經營強調項目全生命周期的政府和社會資本的合作關系，貫穿項目的全過程，直至項目資產移交給政府指定機構。

二、特許經營合同的法律性質問題并不重要

關于特許經營合同的法律性質問題，近期在學術界和企業界引起了較大爭論。爭論的核心是特許經營合同屬于民事合同還是行政合同。有的專家認為，將特許經營合同認定為不屬于民事合同，對社會資本方來說很不平等，社會資本方面臨的潛在風險很大，原因是特許經營合同執行期間社會資本方只能申請復議，不能申請仲裁。我們認為這是一種對特許經營合同的一種誤解，或對特許經營合同風險的過度擔憂。任何法律法規的基本要義都是公平和正義，任何合同簽署的基本要求是自愿和平等。特許經營合同中包含的大量政府應該承擔的民事性質的責任和義務，目的是保障社會資本方獲得合理投資回報和分擔社會資本方的部分風險，是政府必須要求履行和遵守的。任何法律法規都不會支持地方政府違背特許經營合同責任和義務的行為，尤其是在政府違約導致社會資本方受損的情況下。即使是特許經營合同適用于行政訴訟法，也不可能偏向地方政府而置社會資本方于不平等的地位。如果實踐中確實出現不利于社會資本方的情況出現，而社會資本方得不到公平對待，那也是相關法律法規自身出了問題，與特許經營本身無關。

從特許經營合同的責任和義務來看，政府授予社會資本方的特許經營權與企業主體之間的商業特許經營權沒有本質區別。特許經營合同中對政府和社會資本方規定的責任和義務，是政府和社會資本方之間的公平、平等合作關系，這很大程度上與商業特許經營對授權和被授權企業的要求是一樣的。

特許經營權的授予并非政府所獨有。特許經營權也稱為專營權，通常包括兩類，一是指政府特許企業在某一地區生產或提供特定公共產品或服務的權利，二是指一家企業特許另一家企業使用該企業商標、商號、技術秘密等的權利。前者是指由政府或政府部門授權，準許企業使用或在一定地域范圍內享有生產經營某種業務的特權，如水、電、氣、路、熱、郵政、通訊等的專營權和煙草專賣權，等等。政府授予的特許經營權通常會有一定期限的限制，亦即通常所說的特許經營期。后者是指企業依照簽訂的合同，有限期或無限期使用另一家企業的某些權利，如連鎖店的分店、加盟店等。從企業會計看，政府授予的特許經營權與企業之間授予的特許經營權也沒有本質區別。在企業資產負債表上，無論是政府授予企業的特許經營權還是某企業接受其他企業授予的特許經營權，均列入企業的無形資產。對金融機構和被授權的企業來說，特許經營權這種無形資產甚至比企業自身的固定資產還重要，因為特許經營權在很大程度上決定了企業收入現金流和貸款償還能力。特許經營項目（公司）依托政府授予的特許經營權的收益權，甚至可以引入“項目融資”方式，而不必謀求其他增信措施如第三方擔保。

三、從社會資本角度看特許經營的必要性

從保護環境、維護公共安全、保障公眾利益等方面看，特許經營項目無論采取政府付費（或政府代替使用者付費）還是使用者付費方式，都需要政府授予在特定區域范圍和時間期限內的特別許可，從而確保合格的社會資本方進入并提供符合要求的公共產品或服務。當然，政府或其授權機構在授予社會資本方特許經營權之前，必須采取公開、公平競爭的方式，即通常所說的項目特許經營權招標采購，把特許經營權授予最有資格、最能實現PPP物有所值的社會資本方。

從資源優化配置和社會資本投資決策看，政府授予項目公司的特許經營權在一定的時間和地域范圍內具有排他性，主要用于“對抗”其他潛在的投資者包括政府投資主體和其他投資者進入。特許經營權的授予意味著政府要幫助社會資本方阻止其他投資者進入。否則，如果“任由”其他投資者進入同一基礎設施或公共服務領域，會造成資源的重復配置和閑置，不利于實現合理的規模經濟要求，甚至直接減少項目的使用需求，并進而影響社會資本方獲得合理的投資回報和實施有效的風險分擔機制。因而，政府特許經營權的授予與否是社會資本方作出PPP項目投資決策的重要基礎和依據，是政府給社會資本方吃的“定心丸”。

從PPP實踐看，如果缺乏地方政府授予的特許經營權，不能據此在一定時間和地域范圍內排斥其他投資者和政府自己投資進入，恐怕沒有任何社會資本方敢投資PPP項目，除非政府直接付費并承擔PPP項目全部的市場需求風險。實踐中，很多政府付費的PPP項目，社會資本方或項目公司一般也要求簽署特許經營合同，而使用者付費的PPP項目包括第三方付費的PPP項目，與政府簽署特許經營合同更是社會資本方的“標配”或必然選擇。實踐中，有的地方政府承擔全部市場需求風險的PPP項目沒有引入特許經營合同，比如采取BTO方式運作的免費公園綠地項目和市政道路項目。問題是，地方政府承擔了全部市場需求風險的PPP項目是我們希望推廣運用的PPP項目嗎？體現了我們推廣運用PPP模式所追求的合作共贏、風險共擔的理念嗎？

編輯： 李丹