滿漢全席與地方小吃——新版PPP條例簡評

  近期我國PPP界最大的事情就是由國務院法制辦牽頭編制的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》公布，并向全社會公開征求意見。這非常好，還是保持了本輪PPP推行之初的“開門立法”的優良傳統。這一優良傳統應當以一貫之，正如本人在今年年初的文章里所談及的那樣。

      之所以要修訂這部條例，主要是大家都認為需要有一部PPP的帶有權威性質的上位法，這樣才能在PPP事務中規范政府的行為，保障社會資本的合法合理的利益，才能真正地吸引廣大社會資本投入到PPP事業中去。我們都知道，歷史上中央部委層面對同樣事項先后出臺過兩次很有影響的法規，即建設部126號文和六部委2015年25號令。特別是25號令，以特許經營的角度對社會資本參與基礎設施項目的主要問題作了比較詳細的規定，有些方面還做了力度較大的創新。有所不足的是對特許經營定義的本身沒有作清晰的法律上的界定。所以，當最高法將特許經營協議定性為行政合同，便引發了一片嘩然。因為，社會上的較為普遍的觀點認為，既然吸引社會資本，特許經營與PPP一樣，應該也是平等的商業合同。之后不久，媒體上確實也出現過“PPP法”的討論稿，暫且擱置此稿的合法性，僅從內容來看，與25號令的精神和表述大同小異，更多的是將特許經營換成PPP，沒什么太大的意思。

后來又聽說，在修編PPP條例之初，對PPP的定義本身有不同的意見，首先是用廣義的還是狹義的PPP，狹義的PPP就是113文中明確表述的政府采購。廣義的PPP還真的要包括用戶付費或特許經營。其次，更加難辦的是，PPP到底應該如何準確地翻譯成中文。第一個P，國際上真正表述為公共部門，不僅僅是政府，還包括非營利組織；第二個P，Private，雖然中英字典上都解釋成“私”，但是如果去查一下正版的牛津英英詞典，Private還可以表達“按照市場規則運作的營利性組織和機構” （of a service or industry provided or owned by an individual or an independent, commercial company rather than by the government.）。所以，在我國Private實際上也可以適用于按照市場規則獨立運作、自負盈虧的國有企業，如果純粹指私人企業，不讓國有企業參與，各地上報的這么多PPP項目，從哪里去找接手盤？故而，不能翻成“私”，更何況，“私”是一個敏感的字眼，“公”和“私”不能合作，“社會資本”可以是一約定俗成的詞匯，但是不夠貼切。接下來的問題便是，什么是“社會資本”？英語中沒有“social capital”的說法，正如沒有“公益性（Public Interest）”說法一樣。在國際交流中，我們講“social capital”,老外們聽不懂。在實際操作中，政府要具體合作的是社會資本組建的項目公司，更加關注的是建設和運營承包商。項目建成后，政府監管的是運營商，不是資本方。后來就聽說，立法參考國外“Privately Financed Infrastructure(民間融資基礎設施)”的說法，頓時覺得不錯，但是出來以后還是“政府與社會資本合作條例”。

近幾天，國內PPP界對條例的評論意見開始增多，媒體也不斷報道。但由于有之前的25號令和PPP法的印象，所以對條例也沒太關注，總覺得差不多。應朋友之邀，要對條例做一個簡評，故今日對條例細細研讀，并用紅筆標注其中的幾個評論點。

總體來看，整個條例比較完整，體系框架也齊備，一些要點業點到為止，甚至做技術處理，不做展開，估計業內人士也會心知肚明，會心一笑。總之，很不錯，初步目標達到，點贊！

但是，且慢！本準備對標注點作深入的剖析，再讀一遍，便覺得沒有什么意義。條例可以算是我國當前的PPP實踐的根本大法，需要上達至全國人大討論的，如果真的得以成功實施，再過若干年會上升至PPP法。這樣的法律，是不是要對我國PPP制度做一個頂層制度安排？年前本人對PPP成功實施的國家作了一番研究，發現PPP成功的國家，首先要大力加強制度和能力建設，公私兩邊都要。沒有哪個國家，PPP開展地如火如荼，制度卻亂七八糟的。我國推行PPP三年以來，確實是實施了不少項目，但是一些基本問題確實始終沒有達到共識？這就是為什么老專家和中青年學者時不時地反復就一些最基本的問題在群里“研討”不休。這些問題，總不外乎“PPP行為或合同性質”，“政府是否應該通過行政手段解決爭議”等等。雖然，這都是老生常談，但這難道不應該在PPP的根本大法上加以解決嗎？

三年來，好像沒有看到在什么問題上取得過共識。隨著時間延續，實踐深入，市場日益渴望在一些根本性的問題上而不是操作細節上有個明確的說法，否則，日積月累，說不定會集中爆發。市場目前需要的是重口味的滿漢全席，而現在僅僅是餐前小點，頂多是地方小吃。小吃能解餓，但不扛餓呀！

下面，就來講講我們需要什么樣的滿漢全席，我們又得到了什么樣的地方小吃。

一、“滿漢全席”缺席較多

1、立法目標

   本次PPP條例，應該立足于成為我國PPP領域的根本性大法，不能為立而立，一立了之；應該多目標，而不是單目標，未來也不大可能為單一目標立法。所以，雖然，當前確實是強調“規范”，但是從長遠來看，還是要立足于“促進”，“促進”大于“規范”。過于強調規范，就會就會教條主義，就會把PPP往死路上引，作繭自縛，得不償失。

2、部門職責

條例就是游戲規則，但是首先又不能死盯著規則本身，游戲是需要人來玩的，離開了人，再好的規則又有什么意義？所以，首先就要明確能夠決定PPP命運的中央各部委的職責，如發改、財政和各行業主管部門等。明確發改和財政的職責并不是清晰部委的權力和責任，更主要的是在具體項目中，如何銜接好發改條線的基本建設立項審批和財政條線在財政支出上的程序安排，甚至要在地方上直接明確由哪個部門牽頭，上面政策到地方上由哪個部門歸集，不能始終處于兩張皮的狀態。行業主管部門，特別是中央層面，除了研究和推出項目以外，當前重點是要完善各類項目的實施導則和細則，克服操作中的實際障礙，不能一直熱衷于“聯合發文”。這在條例中要提出要求。

3、省級政府的功能和作用

我國推進PPP事業需要有一個完整的組織保障。該組織體系是否需要全覆蓋暫且不說，但是從中央到地方，省級政府在推進PPP事業和項目中所要體現的成承上啟下的功能和作用不可或缺，必須加以明確，不能用簡單的“縣級以上的政府”取代。在PPP事業中，“省”和“縣”無論在思想認識和實踐水平都大不相同，但是在條例中，“省”卻被活生生地“省”去了，直接從“國務院”到“縣”。總不見得讓國務院直接面對縣級政府吧。所以，在條例中，省級政府的地位應該突顯出來。

編輯：徐冰冰