滿漢全席與地方小吃——新版PPP條例簡評

  近期我國PPP界最大的事情就是由國務(wù)院法制辦牽頭編制的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》公布，并向全社會公開征求意見。這非常好，還是保持了本輪PPP推行之初的“開門立法”的優(yōu)良傳統(tǒng)。這一優(yōu)良傳統(tǒng)應(yīng)當以一貫之，正如本人在今年年初的文章里所談及的那樣。

      之所以要修訂這部條例，主要是大家都認為需要有一部PPP的帶有權(quán)威性質(zhì)的上位法，這樣才能在PPP事務(wù)中規(guī)范政府的行為，保障社會資本的合法合理的利益，才能真正地吸引廣大社會資本投入到PPP事業(yè)中去。我們都知道，歷史上中央部委層面對同樣事項先后出臺過兩次很有影響的法規(guī)，即建設(shè)部126號文和六部委2015年25號令。特別是25號令，以特許經(jīng)營的角度對社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施項目的主要問題作了比較詳細的規(guī)定，有些方面還做了力度較大的創(chuàng)新。有所不足的是對特許經(jīng)營定義的本身沒有作清晰的法律上的界定。所以，當最高法將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政合同，便引發(fā)了一片嘩然。因為，社會上的較為普遍的觀點認為，既然吸引社會資本，特許經(jīng)營與PPP一樣，應(yīng)該也是平等的商業(yè)合同。之后不久，媒體上確實也出現(xiàn)過“PPP法”的討論稿，暫且擱置此稿的合法性，僅從內(nèi)容來看，與25號令的精神和表述大同小異，更多的是將特許經(jīng)營換成PPP，沒什么太大的意思。

后來又聽說，在修編PPP條例之初，對PPP的定義本身有不同的意見，首先是用廣義的還是狹義的PPP，狹義的PPP就是113文中明確表述的政府采購。廣義的PPP還真的要包括用戶付費或特許經(jīng)營。其次，更加難辦的是，PPP到底應(yīng)該如何準確地翻譯成中文。第一個P，國際上真正表述為公共部門，不僅僅是政府，還包括非營利組織；第二個P，Private，雖然中英字典上都解釋成“私”，但是如果去查一下正版的牛津英英詞典，Private還可以表達“按照市場規(guī)則運作的營利性組織和機構(gòu)” （of a service or industry provided or owned by an individual or an independent, commercial company rather than by the government.）。所以，在我國Private實際上也可以適用于按照市場規(guī)則獨立運作、自負盈虧的國有企業(yè)，如果純粹指私人企業(yè)，不讓國有企業(yè)參與，各地上報的這么多PPP項目，從哪里去找接手盤？故而，不能翻成“私”，更何況，“私”是一個敏感的字眼，“公”和“私”不能合作，“社會資本”可以是一約定俗成的詞匯，但是不夠貼切。接下來的問題便是，什么是“社會資本”？英語中沒有“social capital”的說法，正如沒有“公益性（Public Interest）”說法一樣。在國際交流中，我們講“social capital”,老外們聽不懂。在實際操作中，政府要具體合作的是社會資本組建的項目公司，更加關(guān)注的是建設(shè)和運營承包商。項目建成后，政府監(jiān)管的是運營商，不是資本方。后來就聽說，立法參考國外“Privately Financed Infrastructure(民間融資基礎(chǔ)設(shè)施)”的說法，頓時覺得不錯，但是出來以后還是“政府與社會資本合作條例”。

近幾天，國內(nèi)PPP界對條例的評論意見開始增多，媒體也不斷報道。但由于有之前的25號令和PPP法的印象，所以對條例也沒太關(guān)注，總覺得差不多。應(yīng)朋友之邀，要對條例做一個簡評，故今日對條例細細研讀，并用紅筆標注其中的幾個評論點。

總體來看，整個條例比較完整，體系框架也齊備，一些要點業(yè)點到為止，甚至做技術(shù)處理，不做展開，估計業(yè)內(nèi)人士也會心知肚明，會心一笑。總之，很不錯，初步目標達到，點贊！

但是，且慢！本準備對標注點作深入的剖析，再讀一遍，便覺得沒有什么意義。條例可以算是我國當前的PPP實踐的根本大法，需要上達至全國人大討論的，如果真的得以成功實施，再過若干年會上升至PPP法。這樣的法律，是不是要對我國PPP制度做一個頂層制度安排？年前本人對PPP成功實施的國家作了一番研究，發(fā)現(xiàn)PPP成功的國家，首先要大力加強制度和能力建設(shè)，公私兩邊都要。沒有哪個國家，PPP開展地如火如荼，制度卻亂七八糟的。我國推行PPP三年以來，確實是實施了不少項目，但是一些基本問題確實始終沒有達到共識？這就是為什么老專家和中青年學(xué)者時不時地反復(fù)就一些最基本的問題在群里“研討”不休。這些問題，總不外乎“PPP行為或合同性質(zhì)”，“政府是否應(yīng)該通過行政手段解決爭議”等等。雖然，這都是老生常談，但這難道不應(yīng)該在PPP的根本大法上加以解決嗎？

三年來，好像沒有看到在什么問題上取得過共識。隨著時間延續(xù)，實踐深入，市場日益渴望在一些根本性的問題上而不是操作細節(jié)上有個明確的說法，否則，日積月累，說不定會集中爆發(fā)。市場目前需要的是重口味的滿漢全席，而現(xiàn)在僅僅是餐前小點，頂多是地方小吃。小吃能解餓，但不扛餓呀！

下面，就來講講我們需要什么樣的滿漢全席，我們又得到了什么樣的地方小吃。

一、“滿漢全席”缺席較多

1、立法目標

   本次PPP條例，應(yīng)該立足于成為我國PPP領(lǐng)域的根本性大法，不能為立而立，一立了之；應(yīng)該多目標，而不是單目標，未來也不大可能為單一目標立法。所以，雖然，當前確實是強調(diào)“規(guī)范”，但是從長遠來看，還是要立足于“促進”，“促進”大于“規(guī)范”。過于強調(diào)規(guī)范，就會就會教條主義，就會把PPP往死路上引，作繭自縛，得不償失。

2、部門職責

條例就是游戲規(guī)則，但是首先又不能死盯著規(guī)則本身，游戲是需要人來玩的，離開了人，再好的規(guī)則又有什么意義？所以，首先就要明確能夠決定PPP命運的中央各部委的職責，如發(fā)改、財政和各行業(yè)主管部門等。明確發(fā)改和財政的職責并不是清晰部委的權(quán)力和責任，更主要的是在具體項目中，如何銜接好發(fā)改條線的基本建設(shè)立項審批和財政條線在財政支出上的程序安排，甚至要在地方上直接明確由哪個部門牽頭，上面政策到地方上由哪個部門歸集，不能始終處于兩張皮的狀態(tài)。行業(yè)主管部門，特別是中央層面，除了研究和推出項目以外，當前重點是要完善各類項目的實施導(dǎo)則和細則，克服操作中的實際障礙，不能一直熱衷于“聯(lián)合發(fā)文”。這在條例中要提出要求。

3、省級政府的功能和作用

我國推進PPP事業(yè)需要有一個完整的組織保障。該組織體系是否需要全覆蓋暫且不說，但是從中央到地方，省級政府在推進PPP事業(yè)和項目中所要體現(xiàn)的成承上啟下的功能和作用不可或缺，必須加以明確，不能用簡單的“縣級以上的政府”取代。在PPP事業(yè)中，“省”和“縣”無論在思想認識和實踐水平都大不相同，但是在條例中，“省”卻被活生生地“省”去了，直接從“國務(wù)院”到“縣”。總不見得讓國務(wù)院直接面對縣級政府吧。所以，在條例中，省級政府的地位應(yīng)該突顯出來。

編輯：徐冰冰