善意“發難”為環保市場秩序，專家解釋四類法規有違公平

· 2015年4月2日，國務院發布了關于印發《水污染防治行動計劃》的通知，其中要求“對涉及環保市場準入、經營行為規范的法規、規章和規定進行全面梳理，廢止妨礙形成全國統一環保市場和公平競爭的規定和做法”。

· 2015年6月26日，發改委委托E20環境平臺對現行有效法規、規章和規范性文件或其中條款可能存在阻礙環保市場準入和公平競爭的規定或意見進行征集梳理。

· 2015年8月13日，E20環境平臺與武漢大學環境法研究所所長/珞珈特聘教授秦天寶共同完成了《各地阻礙環保產業市場公平競爭政策的調研報告》，將于近期提交國家發展改革委環資司，經審定后上報國務院，逐步開展對現行有效法規、規章和規范性文件或其中條款可能存在阻礙環保市場準入和公平競爭的規定或意見的清理工作，督建全國統一環保市場和公平競爭。

在發改委委托E20環境平臺進行的此次有違法規的征集和梳理過程中，我們發現共有八類法規對共建全國統一環保市場和公平競爭存在干擾，其中 “政府引導”“市場準入”等四類有違法規尤為突出。為此，E20環境平臺采訪了武漢大學環境法研究所所長/珞珈特聘教授秦天寶和道和律師事務所執行合伙人劉敬霞律師，請他們從專業角度來解讀這些有違法規或意見。

我們期望通過此次活動的善意“發難”，能幫助我們和環保企業一起盡快迎來更為自由、更為公平、更為陽光的環保市場。

政府引導：樹立“榜樣”暗含信息引猜想

在活動征集到的四十余條有違法規意見中，有很多都涉及了地方保護。有的法規提出以“龍頭企業”為范本，例如：鄭州市人民政府于2014年頒布的《關于加快鄭州市節能環保產業發展的實施意見》，第（三）條第4款中提到：“以河南省建筑垃圾處理及資源化利用示范基地河南盛天環保再生資源利用有限公司為龍頭，推進發展城市建筑垃圾及資源化利用技術和設備……”

秦天寶教授解讀說，以地方龍頭企業為榜樣推進發展本意是好的，但是這樣的法規意見事實上形成了政府主導的市場競爭模式，很容易使一些國有或大型企業長期處于名單中，中小企業卻無法進入市場，而采用招投標和競爭性談判等方式才更有利于企業公平競爭，使真正有實力有技術的企業獲得發展機會。

也有的地方政府在法規制定中列出“優先支持”的企業名錄。比如：2015年《廣東省人民政府辦公廳轉發國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理意見的通知》（粵府辦[2015]14號）第一條規定：“組織篩選一批技術力量強、口碑信用好、資金實力雄厚的環保骨干企業，列入第三方治理試點企業名錄，并優先支持列入名錄的企業參與第三方治理項目的建設與運營。通過試點示范，探索建立政府積極引導、市場化規范運作、社會主動監督的治污新機制。”這使得列入名錄的環保企業在市場競爭中獲得優勢。

劉敬霞律師認為，法律、法規、政策、意見的制定應該具有普適性，體現公平性和公允性。在普適性規則中樹立“企業榜樣”本身就是一種暗示，在為特定企業背書，是公權力濫用的一種表現。

“市場準入”：百般刁難為哪般

如今的環保市場已經不再是區域性市場，面對全國環保市場需求，越來越多的企業都選擇了走出去。但是“路”有那么好走嗎？有近五成的企業表示在市場競爭中，阻礙他們走出去的不是實力、技術，而是讓人“勞民傷財”的準入制度。

河北省建設廳于2002年頒布的《河北省進冀施工企業備案管理辦法》第二章中提及：“在招投標報名資格中要求外埠企業要在當地備案。”很多企業提到目前各地關于市場準入沒有統一要求標準：有的備案為寬泛的，存在時效，在有效期內任何項目均可投標；有的備案針對項目，必須為招標項目專門申請備案；有的備案要求必須在當地有辦公室或者營業執照等。各地的備案制度都不同，更別提每次招投標中遇到的特殊備案要求。

道和律師事務所執行合伙人劉敬霞律師說，市場是開放的，備案制度可以作為引導性制度，但不能成為企業是否能夠進入市場的前置條件。這不應是行政許可行為。備案制度和目前中央提倡的“簡政放權”“開放市場”的精神是不符合的。目前國家也正在整治調整這塊相應的法規，會逐漸取消一些不必要的備案規定。

“招投標”有關法規：表面很和諧，背后問題多

于2010年出臺的《湖南省入湘建筑業企業監督管理辦法》第六條中規定：“進行項目投標資格審查時，招標人應要求入湘建筑業企業法定代表人到場，其中國有投資項目必須由入湘建筑業企業法定代表人到場。”

秦天寶教授表示，此項規定違反了《中華人民共和國招投標法》第六條“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”，也明顯違反了《中華人民共和國招投標法實施條例》第五條“任何單位和個人不得違反法律、行政法規規定，限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉施工招標投標活動”的規定 。

在有違法規征集中，我們還收到了不少有關不公平競爭的招投標案例反映。武漢大學環境法研究所所長，珞珈特聘教授秦天寶表示，目前環保行業招投標中存在的問題確實比較多。有部分是法規制定不當造成的，也有在具體落地執行中出現的偏差。秦教授舉例說，如《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十六條規定：“招標人發售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。”但在一些招投標活動中，招標人或代理機構售賣的招標文件價格過高，一本幾百頁紙的文件可以賣到幾千元。高價售賣招標文件屬于營利目的，不符合規定。高價招標文件，一些潛在投標單位會綜合考量形勢確定是否參加投標，造成一定的不公平性。

希望國家能夠進一步完善環保行業有關“招投標”方面的法規意見，使得更多的企業能夠享有公平競爭的機會。

 “資質要求”：名目繁多，不遵“尺子”立標準

2005年原國家環境保護總局出臺的《建設項目環境影響評價資質管理辦法》第十條（三）款規定：“具備12名以上環境影響評價專職技術人員，其中至少有6名登記于該機構的環境影響評價工程師，其他人員應當取得環境影響評價崗位證書。”

又如湖南省環保廳2014年頒布的《湖南省社會環境檢測機構環境監測業務能力認定管理辦法（試行）》的第九條和第十條就規定，申請綜合檢測機構和專項檢測機構還要符合“……在湖南省境內的實驗室使用面積不得低于1000平方米。”“……在湖南省境內的實驗室使用面積不得低于 500平方米”的要求，事實上減少了省外企業申請檢測機構獲得相應資質的可能性。

劉敬霞律師表示，過于繁多的資質要求確實不利于環保市場的公平發展，有的地方或者是具體項目中會以資質要求設立壁壘，實際上造成了一定程度的妨礙市場開放和自由競爭。政策、法規、意見在制定時，有關資質要求一定嚴格遵循法律依據這把“標尺”。也就是說上升到全國人大常委會或者是全國人大制定的法律中，如果有資格依據的，就是必須要有的資質，或者是例如證券會要有證券資格。如果不是法律法規和規章設定的資格，目前國家正在著手慢慢清理取消。

在此次發改委委托E20環境平臺征詢有違法規的活動中，E20環境平臺共收到來自博天環境集團股份有限公司、天津膜天膜科技股份有限公司、賽萊默（中國）有限公司、廣西博世科環保科技股份有限公司、煜環集團等多家環保企業反映的近四十條有違市場準入和公平競爭的法規意見，特別對大力支持和積極參與本次征詢活動的環保企業表示感謝！同時，也對在此次活動中受邀擔任法律顧問的武漢大學環境法研究所所長/珞珈特聘教授秦天寶和道和律師事務所執行合伙人劉敬霞律師致以誠摯感謝！

E20環境平臺將一如既往地推動或配合國家有關部門的工作，將和眾多環保企業一起為共建開放公平的環保市場秩序而努力。

編輯：陳丹丹