也談特許經營權變更——從昆山擬取消偉明項目獨占性談起

時間： 2023-08-21 10:58

來源：中國固廢網

作者：郝小軍

近日，偉明環保失去千噸級垃圾焚燒項目特許經營權獨占性的事件引起了行業的關注。本文作者作為一名在環保行業有著二十余年特許經營項目相關經歷的從業者，看到此消息的第一感性反應就是感到震驚，震驚之外，作者也從理性及偏專業的角度來談一談對于特許經營權內容變更的看法。

8月17日，昆山市人民政府發布了一則《關于依法變更獨占性生活垃圾處理特許經營權實施方案》的公告。公告顯示，依法將《昆山市生活垃圾焚燒發電廠擴建工程項目建設運營移交特許權協議》約定的授予浙江偉明環保股份有限公司在特許經營期內擁有的昆山市行政區內“獨占性生活垃圾處理特許經營權”變更為“非獨占性生活垃圾處理特許經營權”。

作為一名在環保行業有著二十余年特許經營項目相關經歷的從業者，期間也曾作為北京第一個垃圾焚燒項目的首席代表以及集團管理者，管理多個特許經營項目，包括江蘇多地的水務和垃圾焚燒項目。筆者看到這樣的消息頗感震驚，或許昆山政府有不得已的苦衷和不得已要調整的原因。

震驚有三：

其一，震驚這樣的事情發生在江蘇昆山——中國經濟最發達的區域之一，中國政府服務職能最好的區域之一。

筆者和江蘇多地的政府部門打過交道，多數都具有很高的執政水準。雖然也在特許經營協議談判中對于價格測算、回報年限、保底量等內容爭論得很激烈，針鋒相對，但這些都可以理解，他們是站在不同的角度去維護己方的權益。其實在從業的這些年里，也有遇到或者聽說過，屬地政府取消特許經營權或者變相更改內容的情況，但那些情況都是發生在市政特許經營管理辦法實施的早期或者經濟相對不那么發達的地區，比如2004年的長春匯津污水事件和2006年的吉林四平供水事件。這些年隨著特許經營模式的實踐普及和成熟，類似事件已經鮮有聽聞。

其二，震驚這件事情發展到政府要發文更改特許經營協議獨占性的程度。

做過市政基礎設施項目的從業者都知道，能在屬地獲得千噸以上垃圾焚燒項目的企業，和屬地政府的關系一定不會差。而且，自2004年11月，昆山市城市管理行政執法局與溫州市偉明環保工程有限公司簽訂《昆山市生活垃圾處置特許協議書》開始，到今天也有19年的時間了，通常情況下應該足夠培養出良好的政企互信合作關系。

按照昆山2022年210萬的常住人口推算，昆山大概需要總量在日處理2200噸以上的垃圾焚燒設施。根據政府公文可以得知已有兩期建設合計日處理2050噸的規模，已經能滿足昆山的基本生活垃圾處理需求。就本次事件來看，除非昆山實際的垃圾產生量大大超出了現有的處置能力，而現在的處置又不能令政府滿意，或許其他一些考慮因素，我們不得而知。但就一般情況來講，在實踐中，除非不可調和，否則政府部門也不愿意走到發公告走聽證來達到取消獨占性的目的。因為還有很多可以協商解決問題的途徑，比如成立新的合資子公司，投資與運營權的分離，屬地內其他業務的優先選擇或置換等。

其三，震驚這件事情發生在中央國務院發布“民營經濟31條”后的這個時段。

今年4月21日在二十屆中央深改委第一次會議上審議通過的并于7月19日向全社會全文公布的《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》，三十一條意見干貨滿滿，鼓勵和支持民營經濟，從而“持續營造關心促進民營經濟發展壯大社會氛圍”。偉明環保是生活垃圾焚燒領域的專業公司，接近300億的市值，也應當是當下環境產業里市值最大民營環保企業。

毛主席在《實踐論》中說過“理性認識依賴于感性認識，感性認識有待于發展到理性認識，這就是辯證唯物論的認識論。“說完感性的震驚，再從理性偏專業的角度來談談“特許經營權內容變更”這件事情。

首先，特許經營權下的特許經營協議內容是可以變更的，從訂立協議主體的角度來講，雙方協商一致就可以變更。但是由于特許經營協議事關基礎民生，所以它不僅具備協議雙方當事人意思表示的民事屬性，而且還兼具行政屬性。

2015年5月1日前，特許經營協議多被認為是平等主體之間的意思表示，發生爭議時法院通常不將此類糾紛納入行政訴訟受案范圍。

2015年5月1日，修訂后的《行政訴訟法》第十二條規定，“……（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。2020年1月1日，行政協議司法解釋第一條規定，行政協議是“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”；同時第二十八條規定：“2015年5月1日后訂立的行政協議發生糾紛的，適用行政訴訟法及本規定。2015年5月1日前訂立的行政協議發生糾紛的，適用當時的法律、行政法規及司法解釋。”

從司法解釋的規定可以得出，在2015年5月1日之前訂立特許經營協議的，爭議的解決主要通過民事訴訟或者商事仲裁的途徑；而在2015年5月1日后的，則只能通過行政訴訟來解決。

既然具備了行政屬性，那么行政機關就有權單方行使某些權利，這也是行政協議和民事合同不同的重要標志，這些權利為了便于讓人理解，學術界名稱——“行政優益權”。最高人民法院在（2017）最高法行申3564號文書中解釋“當繼續履行協議會影響公共利益或者行政管理目標實現時，行政機關可以單方變更、解除行政協議，不必經過雙方的意思合致”。

由此可見，特許經營協議雖然是協議雙方當事人平等協商的結果，但是這不代表雙方主體地位完全平等，在一些特定情形下，法律也允許行政機關行使權利變更協議內容。所以，昆山政府在認為原協議中授予偉明項目的獨占性會影響公共利益或者行政管理目標是有權經過一定程序實施單方變更。

其次，特許經營協議在行政協議屬性下的變更程序。從昆山政府發布的公文內容最后一條可以很清晰地看到，取消獨占性方案按照“公眾參與、專家論證、風險評估、廉潔性審查、合法性審查、集體討論等程序開展“。所以從程序上講，昆山政府的合規性流程幾乎不會出現實質性的問題。

按照一般文章在結尾的慣例，應該對這個事件做一個定性總結，但是很遺憾，因為沒有看到具體的特許協議條款以及政府的理由及實施方案，所以無法去評判出一個清晰的是非對錯。不過即使假設是“店大欺客”也好，還是“過度行權”也罷，但是有一點是旗幟鮮明的，那就是此法不可取，此風不可長，此例不可仿。

特許經營項目一般都是20-30年的長期投運項目，賴以生存的基礎就是政府信用。項目方如果在項目投運期間出現排放不達標，處理能力達不到，重大的安全事故等事件，政府方依約變更乃至取消特許協議的，無可厚非。但如果任意擴大解釋，擅用行政權力去變更特許協議內容的，則會打破這種信用基礎，給特許經營行業帶來信任危機。而如果其他地方政府效仿昆山，那將會是整個行業的悲歌。

最后，抱一點微弱的期望，希望政企雙方能夠在行業高質量發展的背景下有更好的解決方案，共同為屬地的人民提供更高質量的環境服務。

（本文作者系E20環境平臺高級合伙人、北京上善易和投資管理有限公司總經理）

編輯：趙凡

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